Es legal la publicidad de los influencers

Hoy vamos a hablar de la legalidad o no de la publicidad emitida por los influencers en plataformas como Youtube o Instagram, y el por qué de su importancia.

En las últimas décadas las empresas para anunciar sus productos y servicios solían contratar personas con cierta fama, como futbolistas, artistas o presentadores de la televisión, los cuáles recomendaban dicha firma de manera explícita. Se producía una asociación entre la marca/famoso siendo evidente en todo momento los fines comerciales.

Por el contrario, en la actualidad muchas empresas utilizan personas anónimas con muchos seguidores en redes sociales (influencers) con la intención de entrar en el mercado con una aparente neutralidad y naturalidad.

A través de estos canales publicitarios el grado de penetración es mucho más rápido, masivo y focalizado en el mercado concreto, pero el derecho publicitario afecta al marketing que realizan los influencers con estas prácticas, incluso aunque sea de carácter gratuito.

La publicación debe ser esporádica, personal y voluntaria, evitando la confusión del consumidor o potencial consumidor; es decir, cuando el jugador de la NBA te recomendaba unas zapatillas o una cantante un refresco, quedaba totalmente claro que estabamos ante un emplazamiento publicitario, en cambio con los influencers podemos encontrarnos ante una publicidad subliminal, considerada desleal conforme a lo que prescribe nuestro Ordenamiento, pudiendo acarrear consecuencias legales estando por el medio derechos de imagen o contenidos protegidos por un derecho de propiedad intelectual.

La base jurídica esta fundamentalmente basada en la Ley General de Publicidad Ley 34/1988, en la Ley de Servicios de la Sociedad de Información Ley 34/2002, en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo sobre la protección civil del honor y la intimidad y la posterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la regulación de la Asociación Española de Anunciantes (AEA).

1º La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) señala que: “la publicidad debe presentarse como tal, de manera que no pueda confundirse con otra clase de contenido, e identificarse de forma clara al anunciante.”

Además en el artículo 20 de la LSSI se establece que “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.»

2º La Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación de la Ley 25/1994, de 12 de julio, prohibe el uso de Publicidad subliminal de manera explícita, señalando en su artículo 8: «La publicidad y la televenta no deberán utilizar técnicas subliminales, entendiendo por tales las que contienen los elementos que se recogen en la citada Ley General de Publicidad para definir la publicidad subliminal.»

3º La Ley General de Publicidad Ley 34/1988, de 11 de noviembre en su artículo 4 señala: “A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.”

En todo momento estamos hablando de valoraciones positivas, y si el influencer hace una valoración negativa y esta valoración podría ser intencionada para favorecer un competidor o simplemente como «venganza»; a modo de ejemplo muchos restaurantes y hoteles se han quejado que al pasar la cuenta a un influencer, este ha amenazado con desprestigiar a la empresa en redes sociales.

El legislador también contempla que una recomendación concreta sobre un producto o servicio puede llegar a lesionar un derecho de imagen ajeno, o invadir el honor empresarial de un tercero.; de hecho el Tribunal Constitucional ya ha reconocido este derecho, en concreto ha reconocido el derecho de protección del «honor» empresarial, reconociendo a la persona jurídica una «reputación» y «fama» amparado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.

4º En este caso hay que partir del artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal: «en las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.»

5º Por último, tenemos que hablar de la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y Autocontrol ; ante esta problemática la asociación está trabajando en un código de conducta sobre cómo los influencers deben realizar la publicidad, señalando expresamente esta práctica en principio» es lícita, sin menoscabo de que la misma, como cualquier otra acción de naturaleza publicitaria, esté sometida a la legislación vigente y, muy en particular, al que la doctrina ha denominado “Principio de autenticidad o “Principio de identificación de la publicidad”.

CONCLUSIÓN:

Tras lo anteriormente señalado, podemos afirmar que no se prohíbe en sí mismo que los influencers hagan publicidad en sus canales o redes sociales, lo que no esta permitido es que el consumidor crea que está ante una recomendación espontánea, libre y personal, cuando en realidad está ante una comunicación comercial pactada con el anunciante; y por supuesto esta prohibida cualquier tipo de práctica de competencia desleal, por ejemplo con comentarios negativos intencionados. Todavía ningún influencer ha sido sancionado, pero la multa puede alcanzar los 30.000 euros.

Nota añadida el 1 de octubre de 2020:

Ante la necesidad de una normativa específica que regule las actividades de los influencers, en países como Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, prepara una guía de buenas prácticas para la publicidad digital que busca evitar que se violen los derechos de los consumidores.